2001年4月28日，修改之后的新婚姻法颁布实施了，这无疑是全国人民法制生活中的一件大事。新婚姻法增加了一条“离婚过错赔偿原则”，尤为受世人欢迎和关注。人们普遍认为，增加这条原则有利于一夫一妻制不受破坏和进一步规范人们的婚姻行为，从而促进社会的安定。 

　 可谁曾料想，新婚姻法“过错赔偿”、“举证”在司法实践中遭遇了尴尬。前不久，浙江桐乡市法院不公开审理了一桩离婚案，原告是男方，诉与女方“感情破裂”，女方对他的名誉和精神实施了伤害，请求法院判令他们离婚。 

　 但当轮到女方答辩时，却峰回路转出现戏剧性的一幕。女方反戈一击，向审判长递交了反诉状，诉称“夫妻感情破裂”的原因完全是男方有了外遇，与其她女性非法同居所致。 

　 而且女方当堂出示了证明男方与其她女性同居的照片及详细资料，请求法庭根据新婚姻法第四十六条第二款之规定，有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方可以要求损害赔偿。所以，她请求判令男方赔偿她医药费、精神损失费共计15万余元。 

　 男方辩称，他对这些证据的真实性予以否认，他说这些照片是女方与其亲友强行脱其衣物拍的，不能作为证据。女方说她是砸破他与情妇房门拍下的“捉奸”照，而不是像男方所说的是强迫拍摄的…… 

　 原被告各执一词，难倒了庭审的法官们，“捉奸举证”能不能予以采信呢？因为在新婚姻法司法实践中没有过先例，对这种“举证”是否合法有些拿不准，只好宣布休庭择日再审。 

“过错举证”证据从何来 

　 新婚姻法增加了“离婚过错赔偿原则”，规定了有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求赔偿，但同时也规定了要求无过错方必须出示确切证据。 

　 问题就出在这里。法律规定了无过错方必须举证才能请求赔偿，那么，无过错方如何去取证，用什么手段，从何种渠道取来的证据才合法有效呢？这在司法解释和律条中均未有这方面的规定。显然，这给审判实践中对证据是否合法有效认定带来了困难，当然也就无法确定是否采信“捉奸举证”的证据了。 

　 从法律角度来看，“捉奸举证”是非法的，不宜提倡。但反对“捉奸举证”，证据又从哪里来呢？这个问题便成了法学界争议的焦点。 

　 首先，我们来看看“有过错方”的“过错”是什么性质？很明显，法律规定的过错是特指“有配偶又与他人同居”，这种行为不同于明目张胆的重婚，而可以理解为婚外性行为，如通奸、养情人、嫖妓等。而从事这些勾当都是非常隐秘的，还被人称为“隐私”。对于“隐私”事件，与之有秘密关系的一方可以通过合理、合情、合法、公开的手段去取证吗？ 

　 还有一个不容忽视的问题就是，在“离婚过错赔偿”案例中，“有过错方”男性占绝大部分比例。而在婚姻中，女性相对来说始终处于弱势地位，对于那些男方敢于实施“过错行为”的家庭来说，强弱的差距会更大。如果让一个弱势女子面对比自己强大的男方去取证，是否太难了点。有了“过错方”的隐秘性，人们通常也不喜欢卷入“隐私是非”中给当事人作证。用常规手段无法取证，那么，要取到证据，对于她（他）们来说，唯一的一条路便是铤而走险———捉奸取证！如果在司法实践中把“捉奸取证”的合法性予以否定，那么，举证人的取证渠道就没法畅通。取不了证也就没法举证，没法举证也就没法取得法定赔偿，新婚姻法增加的这条原则也就没有起到它该发挥的规范人们婚姻行为的威力。 

“外遇调查”能否行得通 

　 据法院和妇联方面提供的情况来看，新婚姻法实施以来，他们本来也想依仗法律的威力伸张正义，保护受害者，惩处违法或不道德者。但在很多离婚案中，明知是无过错方受了伤害，但因为无过错方无法取到可信证据，也就无法用法律来保障她（他）们的权利了，这一直是有关方面深以为憾的事。 

　 因为调查配偶外遇难，要取得证据更难，所以城市里开始悄然兴起了一种新兴的职业———“侦探公司”。这些公司通常是挂着“信息咨询”或“调查”公司的招牌，背地里也充当“侦探”，搞些“隐私”、“情感”、“外遇”等调查的活儿。这些公司有合法的外衣做掩护，可以通过多种渠道和方法去接触被调查对象，同时，他们还有着周密的策划、丰富的经验、高超的手段及较为先进的设备，“调查”起来当然比当事人单枪匹马干要得心应手多了。而且，“侦探公司”很讲信誉。所以，那些被婚姻和情感困扰的悲男怨女们都信任他们，愿意请他们帮忙。这个带有私家侦探性质的行业在都市里悄然热了起来。 

　 据南方某大都市一家“商务调查咨询公司”的经理说，他们的公司开始是专为经济行业搜集和提供各种资讯，“外遇调查”是近年来才衍生出来的一个附加项目。虽然收取的费用高达3000元，但是委托调查的客户还是络绎不绝，大有跻身“主流项目”的势头。他们的调查也是因人而异的。通常情况下，他们只负责调查第三者的背景资料和有关眼下的线索，当然，如果碰上那些要求迫切，也肯开价的主儿，他们也会尽力去为他们提供被调查人的照片或录像等物证。这位经理说，倒不是他们故意漫天要价，而是拍照录像风险太大。 

　 但“私人侦探”这一行当在中国找不到生存和发展的土壤。首先给他们当头棒喝的是国家公安部，公安部曾发出通告明文确定“私家侦探”是非法的。这就从法规上充分肯定了通过“外遇调查”得来的证据是非法的，哪怕你是百分之百的事实也一文不值，绝对不能作为有效合法证据被法院采信。 

　 否定了“私家侦探”的合法性，对那些急于想找出配偶外遇事实证据的痴男怨女来说，无疑也是个巨大的打击。 

　 笔者从法院了解他们不采信“外遇调查”者搜集的证据，除了上述原因外，还考虑到采用这种手法去调查取证，不那么正大光明，有侵犯“隐私权”之嫌。而对那些当事人及“调查公司”进行采访时，他们则普遍认为，法院应该采信这种“举证”。因为“隐私权”之所以受到保护，那是因为他们的“隐私”没有超越法律许可的范围，也就是说权利应该建立在合法的基础上。而“外遇过错”显然已经与婚姻法是相悖的，要不，法律也不会规定对其处罚了。违反了法律的隐私，权利又从何谈起呢？ 

　 不过，法律是严肃的，不管当事人和“私家侦探”有千条理由，但靠“侦探”进行“外遇取证”还是一条走不通的路。 

“捉奸举证”会带来什么 

　 人们在讨论实施新婚姻法遭遇司法尴尬时，讨论得最多的、最担心的还是“捉奸举证”一旦被视为有效证据被法庭认可采信，会带来一种什么社会后果。如上述桐乡首例“捉奸举证”就引起了一些法律界人士的担忧，他们认为，如果法庭采信了女方的“捉奸举证”，很可能会导致“捉奸”成风，反而会影响家庭婚姻和社会的安定。“过错举证”不能采取“以恶还恶”和“以毒攻毒”的方式取证，这样会导致夫妻矛盾的进一步恶化，使得一些本来有望和好的夫妻也会因此彻底反目。法庭若采信“捉奸举证”，无异于在鼓励“捉奸”。无过错方应当遵循合法的原则从正确的途径取得保障自己权利的证据。如果“以毒攻毒”的话，不但自己得不到法律保护，反而极有可能使自己由“受害者”变成“加害者”。因为人是理智的，也是情绪型的，万一捉奸行为过激造成了人身伤害或因扩散照片，引发另一场侵权官司。所以说，“捉奸举证”是于社会有害的消极因素，我们不但不能提倡，而且要旗帜鲜明地予以禁止。 

　 而一些律师却对此持反对意见，他们认为无奈之举应该是无可厚非的。浙江大学一位资深律师觉得只要捉奸不违反民事诉讼法中有关取证的规定，不侵犯对方的人身权，这种行为应该是合法的。法庭采信“捉奸举证”并不会导致捉奸成风，也不会给社会带来什么负面效果，因“捉奸举证”与“捉奸成风”之间并没有必然的因果关系，比如在未修改前的婚姻法中就没有“过错赔偿”的条文，那时不也有不少当事人通过捉奸方式，向法院提供诉讼证据吗？ 

　 一位妇联工作人员也认为“捉奸举证”应该无可非议。因为这是当事人在无法取得证据的前提下采取的无奈行为，如果不这样，她（他）又如何取得证据呢？例如“桐乡案”中的女当事人，她如果不是通过捉奸取证，就没法在法庭上得到反诉权。她当初不捉奸，还有更好的渠道取得证据吗？她既不可能把丈夫与情敌叫来询问做笔录，也没有权对其住宅进行搜查获得所需证据。新婚姻法第四条规定，夫妻双方有忠贞的义务，夫妻一方与他人通奸，另一方应该有权制止和获取证据。因此，在不损害对方人身权利的前提下，“捉奸举证”是完全应该被法庭采信的。 

司法解释要与立法同步 

　 新婚姻法出台颁布不到半年时间，在司法实践中碰到难题是在所难免的，而且在不断的实施中，肯定还会碰到新的问题。为此，一些权威人士认为“捉奸举证”遭遇的尴尬，不应该把其看成是一个孤立的个案，而是我国法制建设中一些弱点的暴露，这是好事，不是坏事。我们在立法和司法过程中，最大的矛盾和问题就是许多法律条文过于笼统和抽象，而与之密切相关的司法配套解释又明显滞后，这就使得我们的法律在具体司法实践中显得操作性不强。法律体系是个系统工程，哪一环都不可以忽略，尤其是司法配套解释工作应该与立法同步而行。司法解释越详尽，操作性就更强。法律是庄重的，立法的目的无非是为了司法，如果司法配套解释滞后，势必在司法实践中造成过多的空点、盲点和弹性。 

　 所以，有关专家指出，新婚姻法中对无过错方给予了“有权请求赔偿”的权利，是对受害者的一种保护。但也同时要求无过错方提供确切证据。而新婚姻法对相关证据的采集和使用又无配套的解释和规定，导致了司法实践中难于操作进退两难的尴尬。所以，不断地使新婚姻法发挥更大作用，真正成为保护人们合法权利的武器，就必须消灭立法上的空白点。 法制日报