【财新网】（记者 周东旭）2016年1月7日、8日，北京市海淀区法院审理了快播案，检方指控，被告单位和被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利罪。被告均不承认公诉机关指控。法庭择期宣判。

　　网络直播，公众围观，各种因素交织的快播案庭审，迅速成为网络热点，段子裹挟而来。但是，审判终究还需回归法庭和法律本身。

　　首先是一个刑法问题

　　传播淫秽物品牟利罪为刑名，对该罪的认定，与民事、行政责任有明显区别，也更严格。快播被控传播淫秽物品牟利罪，意味着检察机关并不只是将快播作为一个“帮助”播放淫秽视频的中立方。

　　构成传播淫秽物品牟利罪，需要当事主体具有“故意”的主观心态，包括直接故意或间接故意，且以“牟利”为目的，具有“传播”的行为。控辩双方的质证和论辩虽然也能看出希望据上述要素展开，但由于各方准备、论辩技巧等因素影响，结果却被更多的旁支所掩盖，以致这些能够定罪的要件，未能在庭审中得到充分体现。

　　检方要求对王欣量刑十年。辩方进行了无罪辩护。刑法规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，情节不同，刑罚不等，一般“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，”情节严重的，“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，”情节特别严重的，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

　　北京大学法学院车浩副教授认为，本案在犯罪认定上涉及两个问题。第一，如果认定快播公司直接实施了传播行为，那么就按照传播淫秽物品牟利罪的正犯处理。第二，如果没有实施传播行为，而是对他人传播淫秽物品提供了帮助或支持，就涉及能否认定为共犯的问题。车浩的一篇广为流传的文章《谁应为互联网时代的中立行为买单》主要是讨论了后一个问题，从中立的帮助犯角度展开，没有过多涉及“不作为”的情况。

　　而从本案现在公开的情况来看，公诉人把快播公司作为正犯来起诉，车浩认为，焦点集中在第一个问题，即快播公司是否实施了传播行为？由于快播并不是淫秽信息的直接发布者和提供者（根据庭审证据），所以，这不是一个作为形式的传播，而是涉及放任淫秽物品流传的“不作为”，是否能构成刑法上的“传播”。

　　“快播应该如何禁止、拦截或屏蔽淫秽信息，是否要除恶务尽，应当承担多大程度的清理义务，否则就要被课以刑法责任，这是论辩应该聚焦的主要方向之一”。车浩说，刑法上的行为包括作为和不作为两种形式，作为是指一种积极举动，比如通过各种形式向不特定人发布淫秽物品；而刑法上的不作为，则是以存在作为义务为前提。能否依据快播的“不作为”定罪，关键在于作为互联网企业，快播有无清理的义务，且是否必然成为刑法上的作为义务。

　　车浩提醒，在刑事审判中，应严格区分民事、行政和刑法层面的义务。并不是民事法律或行政法规定了类似义务，就能够自然成为刑法上的义务，就要被课以刑罚，“这是跳不过来的”，刑法上的作为义务需要实质性的根据，独立于民事法律和行政法律上的义务规定。

　　车浩表示，根据刑法修正案（九）的规定，快播可能要对其服务器内作为缓存文件的淫秽视频存在及时清理的义务。2015年11月1日开始实施的刑法修正案（九）规定，“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”这个规定，是把“法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”明确提升为刑法上的作为义务了。只不过，快播案发生在"刑九"之前，不能适用最新条文，“在没有明文规定之前，作为义务来源是什么，还有很大的争议空间。”

　　“对于不作为的行为，如果没有刑法的明确依据，要不要课以刑法义务，有时会，有时则未必。”车浩举例，假如一名小孩落水，如果是别人家的，不救也不是犯罪，如果是自己家的小孩，不救就要认定为不作为的杀人罪。但是，父母救子女的作为义务，并不是来自民法上的抚养义务，而是根据通过法教义学不断摸索出的“保证人地位”的类型化。

　　在刑法没有明确规定义务的情况下，以往学界和实务界大多是在杀人罪等传统刑法的核心范围内小心翼翼地处理不作为犯的问题。现在涉及传播淫秽物品牟利罪这种妨害社会管理类的犯罪，理论上会更加地谨慎。刑法修正案（九）对互联网公司明确规定了作为义务，也正从一个角度说明，在"刑九"之前，在刑法空间之内，并不存在这样一种能够作为定罪根据的作为义务，否则，修法就没有必要了。在这个意义上，认定快播公司有不作为形式的传播行为，进而构成传播淫秽物品牟利罪，在法理上站不太稳。