虽然目前我国尚未制定任何专门规范私人侦探的法律、法规，且公安部在1993年9月7日还颁布了《关于禁止开设私人侦探所的民间机构的通知》[以下简称《通知》]，但即使是在上述背景下，私人侦探业近年来在我国还是发展得异常迅猛。据不完全统计，截止2003年10月，我国已有调查类组织或机构[如调查公司、咨询公司、信息公司、经纪公司、猎头公司、保安公司、危机管理公司等]近2.3万家，其中合法注册的调查公司超过2000家，从业人员超过20万人。从全国各地侦探公司的执业现状来看，无疑是令人担忧的。如从业人员缺乏专业培训，专业素质良莠不齐，调查行为明显缺乏规范，因违法调查从而侵犯人权的现象时有发生；缺乏行业规范，收费混乱。个别地方甚至出现私人侦探在监视、偷拍过程中被对方殴打致死的事例。显然，无法可依是造成这种现象的主要原因。2002年8月国家工商总局商标局根据世界商标知识产权专业户组织——尼斯联盟的要求，调整了商标分类的注册范围，允许为提供私人保镖、侦探公司、寻人调查等“安全服务”行业进行注册。2004年8月29日，全国首家侦探公司——重庆“邦德”公司获得了国家商标局颁发给该公司包含商标和标徽的“商标注册证”。无论是从“条约必须信守”的国际法准则出发，还是因加入WTO组织而必将面临的国外私人侦探机构的源源不断地涌入中国市场的现实情况来看，笔者认为，当前在我国讨论的问题已经不是在立法上是否应该确立私人侦探制度，而是应该如何确立以及规范其执业行为的问题了。

　　修改刑事诉讼法已经成为本届人大的立法议程，私人侦探应否介入以及如何介入刑事诉讼活动是一个迫在眉睫的现实话题。但是目前我国刑诉学者对私人侦探问题的研究基本上处于空白状态。有鉴于此，本文拟首先分析私人侦探介入刑事诉讼活动的必要性，然后从学理上探讨如何解决私人侦探介入刑事诉讼的法律障碍，并从诉讼制度的基本理论上回应目前侦查界学者对私人侦探介入刑事诉讼活动的相关质疑，在此基础上提出设置私人侦探的制度设计，以期为修改刑事诉讼法提供立法参考。

　　一、私人侦探介入刑事诉讼的必要性

　　与英美国家私人侦探大量参与刑事证据调查相比，目前在我国的私人侦探的执业范围主要限于民商事领域，介入刑事诉讼领域的尚不多见。如秘密调查配偶外遇、包二奶、商务及银行信用调查、人事调查、寻亲觅友、保险诈骗调查、员工忠实调查、子女行为调查、仿冒名人及名牌产品调查、犯罪记录调查、电话装机地址调查、党政官员腐败行为调查等。[4]同时，学界对私人侦探参与刑事诉讼活动持异议的声音占主流地位，但是笔者认为，在修改刑事诉讼法时，应该明确赋予私人侦探参与刑事证据调查的权利。其理由是：

　　[一]维系审前程序的控辩平衡，制衡追诉权的扩张，确保侦查和起诉过程的公正

　　如果允许私人侦探为被追诉人的利益介入到刑事审前程序中，首先，可以适度地平衡过分向控诉方倾斜的天平，维护犯罪嫌疑人、被告人的正当权利。在美国，大多学者认为，禁止被追诉人雇佣私人侦探违背了程序公正的基本要求。因为刑事诉讼本质上“是国家和罪犯之间的一场战争，在这场战争中，国家可以使用卧底打入到犯罪集团内部，而罪犯却不能派遣一个人打入到国家内部；公诉人有权使用大量的间谍、侦探和线人，而辩护方却无权雇佣任何人为其服务。”[6]因此，“被告人在公诉案件中所处的不利与被动境地，为被告人雇佣私人侦探提供了理由。”[7]在我国的刑事司法活动中，私人侦探一旦为被追诉人的利益介入到刑事诉讼活动中来，犯罪嫌疑人、被告人就可以名正言顺地通过私人侦探这一渠道获得有利于自己的各类证据信息，强化被追诉方的防御权，维系控辩平衡；其次，私人侦探介入刑事审前程序可以监督公安机关的侦查活动，防止警察权的扩张，保障犯罪嫌疑人的合法权利不受侵犯。在西方法治国家，为了防止侦查权固有的扩张特质，避免侵害被追诉者诉讼权利，一般通过由中立的法院签发司法令状来实现。但在我国主要是通过系统内的监督来防止侦查权的扩张，这种监督本身显然欠缺力度。因为侦查机关及其内部监督人员主要职能是查明案件事实，打击犯罪，惩罚犯罪，希望尽快将犯罪分子绳之以法。因此，同职一体决定了监督者对于侦查机关实施的可能侵犯犯罪嫌疑人合法权利的行为采取放任的态度。私人侦探一旦能够介入到侦查程序中，就可以打破目前公安机关和检察院绝对垄断侦查权的局面，既可以防止它们只片面地收集犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据，又可以发现和监督侦查人员实施的违法行为，保障犯罪嫌疑人的合法权利，提高侦查机关的侦查效率和质量，保证侦查活动的顺利进行。

　　[二]加强辩护方的取证权，保障犯罪嫌疑人的辩护权能够落到实处

　　首先，刑事取证本身是一种专业性很强的活动，并不是律师的专长。律师作为刑事辩护人，擅长的是如何衡量和取舍证据的价值，或者根据已经收集到的证据依法提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻和减轻的意见，实施刑事取证行为并不是其专长，就像一个优秀的公诉人往往难以成为一个出色的侦察员一样。因为在进行刑事取证过程中，往往必须使用一些专业性的调查手段，如对被调查人进行跟踪、使用窃听以及偷拍等技侦手段等。事实上，目前大量私人侦探从事的隐私调查事务本质上仍属于律师事务所的业务经营范围，律师事务所之所以主动放弃这一部分业务并转让给私人侦探所，其主要原因是因为进行隐私调查并不是其专业特长，因此，如果完全寄希望于赋予辩护律师更大的取证权来改变辩护难的现状，对律师而言似乎是难以胜任的。

　　其次，允许私人侦探参与刑事取证活动可以分担辩护律师的职业风险，减轻律师在辩护过程中的各种顾虑，从而切实有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的权利。目前，在我国的刑事司法实践中，律师参与刑事辩护存在巨大的职业风险，这是因为辩护律师的职责是收集和提出证据证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻和免除刑事责任的材料和意见，维护其合法利益。辩护律师的角色定位使得他们在诉讼中往往与警察或者检察官处于对立的位置，这样，如果公诉人的指控难以成立，常常会迁怒于辩护律师，如有些学者所言就是：“代表国家的公诉人为控制和打击犯罪可以不择手段，甚至以不惜牺牲对自己有法定制衡职能和作用的律师的全部利益为代价，为取得所办案件的胜诉而搞职业报复。”从实证的数据来看，在《刑事诉讼法》颁布实施不久的短短几年中，辩护律师被检察机关和公安机关拘留或者逮捕的数量超过了200人。事实上，公诉人的职业报复是目前大多律师不愿承接刑事辩护案件的主要原因，这种现状必将导致恶性循环：刑事案件中的律师辩护率愈来愈低，犯罪嫌疑人、被告人的程序性权利和实体性权利愈来愈被漠视和侵害。为了改变这种现状，如果允许私人侦探在审前程序中介入刑事诉讼活动，并代替辩护律师行使调查取证活动，那么就可以分担辩护律师的责任风险，辩护律师就可以排除后顾之忧，切实有效地履行辩护职能，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。当然，也许有学者会反驳，让私人侦探完全或者部分代替辩护律师行使调查取证权，那么本质上就是将辩护律师的职业风险转嫁到私人侦探身上了。对此，笔者认为，上述学者的质疑是有一定道理的，但是我们应该看到，与辩护律师相比，私人侦探毕竟不是直接面对公诉人，公诉人的起诉一旦被法院判决为指控的犯罪事实不能成立，即使他们想进行职业报复，往往首要的考虑对象是辩护律师，而不是私人侦探。但辩护律师仅仅只是根据现有的事实和证据依法进行辩护，在这种情形下，公诉人即使想进行职业报复，也往往会缺乏可以站得住脚的理由。因此，可以说，如果允许私人侦探代替辩护律师行使调查取证权，可以大大降低辩护律师的职业风险，改善辩护环境，从而有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　[三]提高自诉人的举证责任能力，彻底解决被害人“告状难”问题

　　为了解决长期以来存在的被害人“告状难”问题，《刑事诉讼法》扩大了1979年《刑事诉讼法》中所规定的自诉案件范围，规定对于被害人有证据证明的公诉案件，如果公安机关或者人民检察院不予追究被告人的刑事责任，被害人可以直接以自诉人的名义向人民法院提起自诉。但是，自《刑事诉讼法》修改至今，在司法实践中，全国各个基层法院所受理的公诉转自诉案件的数量是极为有限。究其原因，是因为在这类自诉案件中，作为自诉人的被害人往往难以履行举证责任。其原因是，“对被害人而言，虽然这一规定增加了一次控告的机会，实现其控告的权利的可能性肯定增加了，但从抽象的、具有推理性质的含义上来说，刑事被害人既然在公安机关和检察院不能实现其控告刑事被告人的权利的情况下，没有理由确定就一定能够在法院实现其控告的权利。”

　　事实上，不但公诉转自诉案件中的自诉人难以履行举证责任，在另两类性质的自诉案件中自诉人同样也面临上述问题。实务部门的统计数据表明，某基层法院在2002年、2003年审结的50件轻伤害案件中，无罪判决3件，其中因指控证据不足作无罪判决的2件；自诉人撤诉的26件，其中因指控证据不足撤诉的18件；调解结案的11件，其中自诉人因提供不出足够指控证据而同意调解的8件；因证据不足，驳回起诉的6件；仅有4件作了有罪判决。从证据收集的情况看，证据充分的16件中的4件经公安机关进行了证据收集，而证据不充分的34件案件均未经过公安机关进行证据收集。

　　由上可知，在目前刑事司法实践中，《刑事诉讼法》希望通过扩大自诉案件范围来解决被害人“告状难”的立法意图并没有得到贯彻落实，也正是基于这一原因，一些学者甚至对设置自诉制度的合理性产生了怀疑。[12]造成上述现象的主要原因在于自诉人难以履行举证责任，而按照《刑事诉讼法》的规定，自诉案件的举证责任由自诉人承担，自诉人有义务提供证据或者出示证据，如自诉人提不出足够的证据，就要承担起诉被驳回或者败诉的风险。因此，笔者认为，为了彻底改变这种现状，最终解决被害人“告状难”问题，一条切实可行的途径就是应该赋予自诉人委托私人侦探调查收集证据的权利。因为与自诉人甚至是律师相比，私人侦探拥有调查取证方面的专业知识和技术设备，可以很好地弥补前者在取证能力和取证手段方面所存在的不足，因此，一旦私人侦探能够代替自诉人行使取证权，自诉人的举证能力就会大大提高，这样才会从根本上解决目前存在被害人“告状难”的现实问题。

　　[四]监督公安机关的侦查活动，节约办案成本，提高侦查的质量和效率

　　我们应该改革传统的“单轨制”侦查模式，逐渐采行“双轨制”的侦查模式，赋予私人侦探一定程度的调查取证权，按照有些学者所言就是：即便是在刑事犯罪中，公诉机关没有侦查、调查出来的事实，也可以由私人侦探对其进行完善，达到惩治犯罪的作用，侦查权应该也可以“双轨制”。[13]同时，在笔者看来，从我国的侦查现状来看，实现“双轨制”侦查模式，允许私人侦探介入刑事侦查中来尤有必要。